¿Deben los consumidores pagar la protección del pequeño comercio?

El pasado 18 de febrero, el Congreso aprobó la reforma de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista para adaptarla a la Directiva 2006/123/CE, relativa a los servicios en el mercado interior. El nuevo texto, junto con lo dispuesto en la Ley Paraguas, constituirá el marco de referencia de la normativa autonómica.

Llama la atención el hecho de que la norma estatal se apruebe con más de un mes de retraso respecto de la mayoría de las leyes autonómicas ya en vigor. También resulta llamativo el significativo impacto económico en términos de inversión y empleo que estiman representantes del propio sector, aún cuando en relación con la situación previa las previsiones de la nueva ley parecen tener un alcance muy limitado.

El objetivo de la reforma es incrementar el valor que genera la distribución comercial mediante la liberalización de la prestación de los servicios y la supresión de las cargas a las empresas.

Para ello, la ley parte del principio de la libertad de empresa, y busca facilitar los servicios en el ámbito de la distribución comercial, a la vez que garantizar los valores del modelo comercial español, que se caracteriza por una elevada densidad comercial y por una determinada forma de estructurar los núcleos urbanos en torno al comercio.

En esencia, se trata de los mismos objetivos que ya persiguiera sin éxito la ley anterior desde su promulgación en 1996, pero adaptados al contexto comunitario actual.

Bajo la protección de los valores del modelo comercial mediterráneo, se adivina una suerte de interés por garantizar la coexistencia entre el comercio pequeño y mediano y los grandes establecimientos, que resultaba más explícito en las fases anteriores de tramitación de la Ley, y que pretende con cierto voluntarismo un cierto efecto redistributivo entre los distintos formatos comerciales.

Es verdad que la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) aprecia que algunas de sus preocupaciones se solucionan en el texto legal, como la regulación de determinados registros o la eliminación del régimen de autorización previa para la venta automática.

Los aspectos más importantes, sin embargo, no han encontrado el mismo eco y, en particular, las reformas que estaban encaminadas a superar el ejercicio estricto de adecuación a la Directiva eliminando los resabios que aún persisten de la voluntad del legislador de ordenar el mercado en la justificación del modelo escogido.

Es cierto que, con carácter general, la instalación de establecimientos (todos los formatos) no quedará sujeta a autorización comercial administrativa, estableciéndose la posibilidad de que las legislaciones autonómicas instauren regímenes de autorización cuando concurran, de manera clara e inequívoca, razones imperiosas de interés general, sin que dicho régimen de autorización pueda fundamentarse en razones económicas ni utilizarse criterios económicos para determinar los requisitos de las autorizaciones.

Adicionalmente se suprime la intervención de los competidores en los procesos de autorización.

Sin embargo, la nueva formulación resultará insuficiente para eliminar los principales riesgos del sistema de segundas licencias: por un lado, el potencial cierre del mercado a los operadores interesados en la instalación de nuevos establecimientos; por otro, la dispersión a nivel normativo de la regulación sobre licencias comerciales.

De hecho, sólo la Comunidad de Madrid ha decidido eliminar de pleno este régimen, mientras que el resto de autonomías han optado, cada una con sus propias peculiaridades, por aprovechar los márgenes de acción intervencionista que permite la norma.

La laxitud de la redacción es apreciable al no acotar la ley en todo lo necesario las posibilidades normativas de estas legislaciones al establecer regímenes o requisitos restrictivos de la competencia, más allá de la prohibición de utilizar razones o criterios económicos para la instauración del régimen o el otorgamiento de autorizaciones, respectivamente.

Excepción

Es más, la posibilidad de instaurar este tipo de regímenes parece adquirir carta de naturaleza al no hacerse mención explícita a su carácter excepcional y establecerse que los requisitos para la instalación de establecimientos atenderán conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas de interés general, entre otros la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico, y a la aplicación del test de la proporcionalidad, entre otros requisitos de buena práctica regulatoria.

Pero este test de proporcionalidad en el que debe justificarse el daño causado a la libertad de empresa que supone el establecimiento de un régimen de autorización está sesgado y viciado de inicio. Ya en la propia Exposición de Motivos se establece que deben tomarse en consideración los estudios de la doctrina científica sobre el impacto ambiental y territorial de la instalación y apertura de centros comerciales.

El resultado de esta mala norma no es otro que la pervivencia generalizada del régimen de las segundas licencias, basculando su justificación desde los motivos estrictamente económicos –que no eran otros que la protección del comercio tradicional– hacia los criterios no económicos, sean estos medioambientales, urbanísticos, conservacionistas o de ordenación del territorio.

Pero, tanto la legislación sectorial como el sistema municipal de licencias, ya garantizan adecuadamente la protección de dichos intereses generales sin necesidad de establecer una licencia comercial. ¿Acaso equipamientos con un impacto análogo a los establecimientos comerciales como los hospitales o los colegios están sujetos a un control previo adicional al ejercido por los municipios?

En consecuencia, si las nuevas licencias comerciales se solapan con los instrumentos normativos existentes, se perpetuaría una traba administrativa contraria a la Directiva por innecesaria. Y de hecho, el procedimiento de imputación de responsabilidad a la comunidad infractora en caso de sanción comunitaria y la compensación de deudas resultante no es sino el reconocimiento implícito de que el ejercicio de transposición es incompleto y facilita el fraude de ley.

Es además irrelevante cuál sea la Administración que haga frente a las multas y eventuales reclamaciones por daños y perjuicios. En último término serán los ciudadanos los defraudados. Primero como consumidores, al ver restringidas sus posibilidades de elección, y luego como contribuyentes, al utilizar sus impuestos para atender las responsabilidades de las administraciones.

Con lo cual, ¡gran paradoja!, los consumidores pagan por partida doble: por un lado la multa que sin lugar a dudas se va a imponer por una mala regulación y luego, todos los días, pagando precios más caros. Y todo ello con la pretensión de proteger al pequeño comercio. Y habría que insistir que al pequeño comercio se le protege con otras medidas, y que poner inconvenientes a la instalación de grandes superficies es inútil: por un lado se benefician otros formatos, como las grandes cadenas de supermercados, y luego los datos, que son muy tozudos, nos indican como, a pesar de todo este mal entendido proteccionismo, el pequeño comercio sigue desapareciendo.

Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia

Expansión 5-4-2010

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